A titre préliminaire, précisons que si le processus électoral pour mettre en place le CSE était en cours dans certaines entreprises au moment du déclenchement de la crise, la loi d’urgence prévoit que le gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances des mesures ayant pour objet de suspendre les processus électoraux (article 11).
Rappelons tout d’abord que le télétravail (qui n’est qu’une modalité particulière d’exécution du contrat de travail) ou le régime d’activité partielle (qui n’a pour effet que de suspendre le contrat de travail mais pas le mandat) ne remettent pas en cause le mandat des élus. En conséquence, les élus du CSE, les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) et les représentants de proximité, lorsqu’ils existent, continuent à exercer leur mandat et à prendre leurs heures de délégation.
La crise actuelle leur impose même d’être particulièrement présents pour veiller à la préservation de la santé des salariés, suivre au plus près l’évolution de la situation économique de l’entreprise et traiter d’éventuelles « réclamations individuelles ou collectives » qui pourraient se présenter.
Il se peut qu’il leur soit utile d’augmenter (dans la limite d’une fois et demi leur enveloppe mensuelle) le nombre d’heures de délégation dont ils disposent [1].
Remarque : la généralisation du télétravail rend plus difficile de maintenir le contact avec les salariés, situation qui justifie que le CSE communique avec les salariés pour leur préciser qu’il reste à leur écoute pour échanger avec eux sur les difficultés particulières éventuelles auxquelles ils pourraient être confrontés.
Le contexte actuel peut-il être qualifié de « circonstances exceptionnelles » (tel est le cas lorsqu’une activité inhabituelle entraîne un surcroît de démarches et d’activité lié au mandat des représentants du personnel, mais débordant du cadre de leurs tâches habituelles) et justifier à ce titre une augmentation du nombre d’heures de délégation [2] ?
La jurisprudence le laisse penser puisqu’elle a considéré qu’un contexte de difficultés économiques ou la présence d’un « danger grave et imminent » [3] justifiaient une telle qualification.
Rappelons qu’après la consultation du CSE sur le projet de licenciement ou de transfert d’un salarié protégé, l’employeur doit demander l’autorisation de licencier à l’inspection du travail.
L’inspecteur du travail doit alors procéder à une « enquête contradictoire » [4] ; la jurisprudence précise que l’inspecteur est tenu de procéder à l’audition personnelle et individuelle du salarié.
Dans une instruction DGT du 17 mars 2020, la Direction générale du travail précise notamment que les auditions physiques par l’inspecteur du travail doivent être écartées même si le salarié la sollicite, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles, et qu’il convient de privilégier la procédure contradictoire écrite et d’utiliser la visioconférence, voire la conférence téléphonique.
L’activité partielle, sous la forme d’une fermeture de tout ou partie de l’entreprise ou d’une réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’entreprise, a un impact sur la rémunération et la durée du travail ; à ce titre, elle entraîne une modification temporaire, du contrat de travail. Il s’agit cependant d’une mesure collective qui s’impose aux salariés et ceux-ci ne peuvent la refuser.
Rappelons que pour les représentants du personnel, aucune modification de son contrat de travail ni aucun changement de ses conditions de travail, quelle qu’en soit la cause, ne peut lui être imposé [5].
En conséquence, avant l’ordonnance, la mise en activité partielle d’un représentant du personnel ne pouvait se faire sans l’accord exprès de l’intéressé, l’employeur ne pouvait pas la lui imposer.
L’ordonnance du 27 mars 2020 remet en question cette situation et prévoit que : « L’activité partielle s’impose au salarié protégé (…), sans que l’employeur n’ait à recueillir son accord, dès lors qu’elle affecte tous les salariés de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier auquel est affecté ou rattaché l’intéressé. » [6]
Rappelons qu’il faut distinguer les réunions ordinaires, à périodicité fixe [7], des réunions extraordinaires, possibles dans les situations suivantes :
- Le comité peut tenir une seconde réunion à la demande de la majorité de ses membres, l’employeur ne pouvant être juge de l’opportunité d’une telle réunion ;
- Le comité peut être réuni à la demande motivée de deux de ses membres, sur des sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail [8] ;
- Le comité peut être réuni à la suite de tout accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves.
Soulignons simplement que la crise actuelle ne change rien à ces règles : ni l’activité partielle, ni le télétravail ne peuvent en effet constituer un obstacle à la tenue des réunions.
Ajoutons que si la règle de l’établissement conjoint de l’ordre du jour et le respect d’un délai de trois jours au moins avant la réunion restent la règle, la pratique pourra conduire à s’affranchir d’un strict respect des délais pour que les mesures appropriées soient prises aussi tôt que possible.
Rappelons que le Code du travail prévoit que le recours à la visioconférence pour réunir le CSE peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus. En l’absence d’accord, ce recours est limité à trois réunions par année civile [9].
On constate que le recours à la conférence téléphonique n’est pas envisagé, ce qui rendrait bien hasardeux d’envisager une consultation du CSE selon une telle modalité.
Deux dispositions réglementaires [10] édictent les règles que doit respecter le dispositif pour garantir l’identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l’image des délibérations.
Des dispositions doivent être prévues pour que l’expression d’un avis à bulletin secret soit possible (ce que détaillent les deux articles précités).
Notons que la suspension de séance reste possible.
Dans le contexte actuel où les réunions en visioconférence vont devenir la règle, il est utile de de se référer à quelques dispositions intéressantes d’accords d’entreprise en la matière.
On ne s’attardera guère aux dispositions d’accords (conclus avant la crise) qui excluent le recours à la visioconférence lorsqu’un vote du CSE doit être organisé, lorsqu’un vote à bulletin secret est requis ou encore lorsque des dossiers confidentiels ou stratégiques doivent être traités. De telles dispositions mettent cependant en évidence que, dans de telles hypothèses, il est utile qu’une réflexion préalable ait lieu, au minimum entre le secrétaire du CSE et la direction.
La plupart des accords [11] prévoient qu’un accord entre le président et le secrétaire du CSE est exigé (ASTRAZENECA France ; ALE International).
D’autres accords prévoient un accord entre le président et l’ensemble du CSE (ORACLE ; groupe TOTAL).
Pour conclure et suggérer une piste à tous les CSE qui n’ont pas d’accord de visioconférence et recourront régulièrement à celle-ci du fait de la crise, il est opportun qu’un échange spécifique, concret et précis ait lieu entre le président et le secrétaire du CSE, voire entre le président et l’ensemble du CSE, lors de la première (ou des toute premières réunions) de l’instance en temps de crise.
RAPPEL : les cinq règles [12] que doit respecter un employeur qui consulte le CSE sont :
- l’antériorité de la consultation à la mise en œuvre d’une décision de gestion qui requiert la consultation du CSE (notamment la consultation sur la marche générale de l’entreprise)
- un délai d’examen suffisant
- des informations écrites et précises
- la réponse aux observations du CSE
- la suite donnée aux avis et vœux du CSE.
La loi d’urgence [13] prévoit que le Gouvernement pourra « modifier les modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, notamment du comité social et économique pour leur permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis » (article 11).
Ainsi, la procédure de dépôt des demandes d’activité partielle permet à l’employeur de disposer d’un délai de deux mois pour consulter le CSE et transmettre son avis à l’administration. L’employeur pourra adresser sa demande dans un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle lorsque la demande est justifiée par le motif de circonstances exceptionnelles [14].
Rappelons que, dans les entreprises de plus de 50 salariés, le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment sur la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ainsi que sur tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail [15].
En réalité, la crise sanitaire actuelle ne modifie pas le principe de consultation ponctuelle sur les mesures relatives à la marche générale de l’entreprise ; elle ne fait que rendre cette obligation plus aiguë vu la gravité de la situation, ainsi que le rappelle le Q/R Coronavirus du ministère du Travail :
« Je dois également consulter le comité social et économique en cas de modification importante de l’organisation du travail (article L. 2312-8 du Code du travail) ».
A l’évidence les mesures relatives :
- aux modifications importantes de l’organisation du travail, dont le passage en télétravail ;
- au recours à l’activité partielle ;
- aux dérogations aux règles relatives à la durée du travail et aux repos.
relèvent de cette obligation d’informer et de consulter le CSE.
On se reportera utilement au tableau récapitulatif des règles à respecter sous : « Puis-je moduler les durées du travail pour répondre à une hausse d’activité ? » [16] dans le Q/R Coronavirus du ministère du Travail.
Dans ces matières, les décisions de l’employeur doivent être précédées du recueil de l’avis du CSE. Le CSE doit être informé de la tenue de la réunion au cours de laquelle il sera consulté au moins 3 jours à l’avance.
« Le comité social et économique a pour mission de promouvoir la santé, la sécurité et l’amélioration des conditions de travail dans l’entreprise (…). » [17] (cette disposition est applicable à tout CSE quelle que soit la taille de l’entreprise, c’est-à-dire à partir de 11 salariés).
« Il [le CSE] devra ainsi être associé à la démarche d’actualisation des risques et consulté sur la mise à jour du document unique d’évaluation des risques. » (Q/R Coronavirus précité)
Aussi, il convient de distinguer :
- L’obligation de sécurité et le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUER)
On rappelle que :
- L’élaboration et la mise à jour du DUER constituent une obligation légale [18] ;
- Ce document doit, pour l’essentiel, comporter un inventaire des risques et les mesures de prévention prévues pour supprimer ou du moins limiter ces risques ;
- « Les instances représentatives du personnel (…) sont associées au processus de mise en œuvre de la démarche de prévention tant au regard de l’évaluation des risques que de la préparation des actions de prévention. Il est rappelé que ces instances procèdent elles-mêmes à une analyse des risques qui contribue à la réalisation par l’employeur du programme annuel de prévention pour lequel les représentants du personnel sont consultés. » [19]
Comme le souligne le document du ministère du Travail (« Coronavirus : Questions/réponses pour les entreprises et les salariés »), « l’évaluation du risque doit être renouvelée en raison de l’épidémie pour réduire au maximum les risques de contagion sur le lieu de travail ou à l’occasion du travail« . « Cette nouvelle évaluation doit être retranscrite dans le document unique d’évaluation des risques qui doit être actualisé pour tenir compte des changements de circonstances« .
- Les mesures de protection
Listées le 23 mars 2020 sur https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/article/coronavirus-covid19-quelles-mesures-l-employeur-doit-il-prendre-pour-proteger, ces mesures ne sont pas détaillées ici ; quelques précisions restent cependant utiles et chaque lecteur pourra se reporter au lien :
- Généralisation du télétravail et prise en compte des vulnérabilités liés à la santé
Les salariés dits à risques (voir la liste : https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/covid-19-procedure-d-arret-de-travail-simplifiee-pour-les-personnes-vulnerables ; personnes atteintes d’insuffisance cardiaque, rénale, souffrant des pathologies respiratoires, immuno-déprimées etc) doivent être placés en télétravail ou en arrêt de travail en se connectant sur : declare.ameli.fr
- Mesures à respecter pour les salariés présents sur site (cf lien)
- Mesures à prendre en cas de contamination ou suspicion de contamination (cf lien)
- Règles de nettoyage des locaux, sols et surfaces (cf lien)
- Prise en compte des situations de travail particulières ; il s’agit ici des métiers de la livraison, de la grande distribution, de la logistique.
Les professionnels concernés se reporteront en outre utilement aux fiches élaborées par le ministère du Travail pour les chauffeurs-livreurs, le travail en caisse [20], le travail en boulangerie.
A la date de rédaction de cet article, le ministère du Travail précise que de telles fiches seront mises au point dans les prochains jours pour 12 autres postes de travail.
On rappelle que « le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (…) » [21]
Dans son Q/R Coronavirus, le ministère du Travail apporte une précision d’importance en relevant que « le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie ».
Le même Q/R du ministère du Travail ajoute : « dans la mesure où l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le Code du travail et les recommandations nationales (https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus) visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu’il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut en principe pas trouver à s’exercer, selon le ministère du Travail. »
A la question essentielle : « Qu’est-ce qu’un danger grave et imminent ? », le ministère du Travail apporte une réponse juridique et abstraite : « L’appréciation se fait au cas par cas. Peut être considéré comme « grave » tout danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée et comme « imminent », tout danger susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché. »
De manière plus concrète, dans toute situation où l’employeur ne respecterait pas les recommandations nationales précédemment évoquées, le droit d’alerte serait justifié ; tel pourrait en particulier être le cas lorsque :
- Des salariés qui pourraient être en télétravail ne le sont pas ;
- Des salariés présents sur site ne disposeraient pas du matériel de protection requis, qu’ils seraient regroupés dans des espaces réduits, ou que leurs conditions de travail ne permettraient pas le respect des gestes barrières.
Enfin, il est utile de rappeler que le droit de retrait exercé par un salarié est fréquemment suivi d’un droit d’alerte exercé par le CSE, ce que le Code du travail précise explicitement :
« Le représentant du personnel au comité social et économique, qui constate qu’il existe une cause de danger grave et imminent, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, en alerte immédiatement l’employeur selon la procédure prévue au premier alinéa de l’article L. 4132-2. » [22]
L’employeur devra alors respecter la procédure prévue aux articles D 4132-1 et D 4132-2.
Enfin, il est ici essentiel de rappeler les dispositions selon lesquelles : « Le bénéfice de la faute inexcusable de l’employeur prévue à l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale est de droit pour le ou les travailleurs qui seraient victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle alors qu’eux-mêmes ou un représentant du personnel au comité social et économique avaient signalé à l’employeur le risque qui s’est matérialisé. » [23]
Pour les salariés comme pour l’employeur, on ne peut que souhaiter que ce type de contentieux ne se rencontre pas, lorsque la crise du Coronavirus aura pris fin.
[1] Articles L. 2315-9 et R. 2315-6
[3] Cass. soc., 25 juin 2003, n° 01-41.783
[4] Article R 2421-4
[5] Cass. Soc. 23 septembre 1992, n° 90-45.106
[6] Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle (art. 6)
[7] Article L 2315-28
[8] Article L 2315-27
[9] Article L. 2315-4
[10] Articles D. 2315-1 et D 2315-2
[11] Voir le thème « Droit syndical, IRP, expression des salariés » sous « Accords d’entreprise » sur le site www.legifrance.gouv.fr
[12] Articles L 2312-14 et L 2312-15
[13] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19
[14] Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle ; articles R 3243-1, R 5122-2 et R 5122-3 modifiés
[15] Article L 2312-8
[16] https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/article/coronavirus-questions-reponses-pour-les-entreprises-et-les-salaries
[17] Article L 2312-5
[18] Articles R. 4121-1 et R. 4121-2
[19] Circ DRT n° 6 DRT du 18 avril 2002 p. 13 ; article L 2312-27
[20] https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/covid-19conseils-caissier-iere.pdf
[21] Article L 4131-1
[22] Article L 4131-2
[23] Article L 4132-4