A un moment où bien des mandats arrivent à terme, l’élection du CSE doit être abordée avec rigueur, tant par les directions d’entreprises que par les organisations syndicales et les représentants du personnel, pour éviter un contentieux (en annulation d’élections, le plus souvent) ou des situations sources de détérioration du dialogue social dans l’entreprise.

Trois articles (en 3 semaines) vous présenteront successivement : la préparation des élections (1), un zoom sur l’exigence de représentation équilibrée des hommes et des femmes (2) et le déroulement des élections proprement dites (3).

Ces articles vous proposent une présentation aussi simple, complète et opérationnelle que possible pour atteindre trois objectifs essentiels :

• présenter et clarifier le plus possible les étapes et modalités de la préparation et du déroulement des élections ;
• apporter les précisions utiles pour répondre aux questions rencontrées par le praticien lors de l’organisation des élections ;
• identifier les points de vigilance essentiels (voir ci-après : « ATTENTION ») pour que le processus électoral soit maîtrisé d’une manière juridiquement irréprochable.

Si les points de vigilance invitent naturellement à se référer à la jurisprudence, celle que nous retiendrons est volontairement sélective et seuls quelques dizaines d’arrêts seront cités dans un domaine où l’édition juridique cite souvent des centaines de décisions de justice. 

En complément de ces articles, il nous semble utile que le lecteur se réfère aux informations du site du ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion :

https://travail-emploi.gouv.fr/dialogue-social/le-comite-social-et-economique/article/cse-election-de-la-delegation-du-personnel et aux 117 Q / R sur le CSE (questions n° 44 à 50) : https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/qr_comite_social_et_economique_18_12_2019.pdf

Nous ne traiterons pas, ci-dessous, du cadre de l’organisation des élections (l’entreprise, l’unité économique et sociale, l’établissement distinct…) et nous aborderons simplement, dans ce premier article, la préparation des élections.

 

LA PREPARATION DES ELECTIONS

On sait que le nombre de représentants à élire dépend de l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement, conformément au tableau de l’article R 2314-1 du Code du travail (CT).

A titre préliminaire, précisons que :

• l’effectif s’apprécie à la date du premier tour du scrutin (Cass soc 5 février 2020, n° 19-13.550) ;
• en cas de renouvellement du CSE, il faut prendre en compte l’effectif moyen de l’entreprise au cours de l’année (Cass soc 3 octobre 1995, n° 94-60.480).

Ajoutons simplement que l’enjeu des élections est double : d’une part, les résultats du premier tour permettent de déterminer les syndicats représentatifs dans l’entreprise (ainsi qu’au niveau national et interprofessionnel) et donc de savoir quels seront les acteurs de la négociation d’entreprise ; d’autre part les futurs élus du CSE seront désignés à l’issue du processus électoral.

Nous verrons successivement :

 

A / Le déclenchement des élections

L’initiative des élections

Il appartient au chef d’entreprise ou d’établissement de prendre l’initiative des opérations électorales.

ATTENTION :

• la carence du chef d’entreprise ou son attitude dilatoire constituent un délit d’entrave et expose l’employeur à des sanctions pénales (Cass crim 15 février 2007, n° 06-86.896) ;
• au plan civil, l’employeur peut être condamné à payer des dommages-intérêts tant à un syndicat qu’à des salariés (alors privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts)(Cass soc 27 janvier 2021, n° 19-12.775) ;
• en cas de défaillance, l’employeur ne pourra pas arguer de l’absence de représentants pour échapper aux sanctions civiles d’un défaut de consultation des représentants du personnel (en cas d’absence de consultation sur la proposition de reclassement d’un salarié inapte ou en cas de licenciement économique).

Cette initiative doit intervenir qu’il s’agisse d’une première mise en place du CSE ou d’un renouvellement de celui-ci.

En l’absence de CSE, l’employeur doit, à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale, engager le processus électoral dans le mois qui suit cette demande (L 2314-8).

Précisons enfin que l’employeur doit également prendre une telle initiative lorsque les conditions d’organisation d’une élection partielle sont remplies, c’est-à-dire si :

• un collège électoral n’est plus représenté ;
• ou si le nombre des élus titulaires du CSE est réduit de moitié ou plus

« sauf si ces évènements interviennent moins de six mois avant le terme du mandats » (L 2314-10)

L’information du personnel et des syndicats

L’employeur doit informer le personnel tous les quatre ans de l’organisation des élections par « tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information » (L 2314-4).

Concrètement, l’affichage de l’employeur précise la date envisagée pour le premier tour qui doit se tenir au plus tard le 90^ème jour suivant la diffusion.

ATTENTION : l’inobservation ce cette formalité, qui prive des électeurs de la possibilité de participer au vote, entraîne la nullité des élections (Cass soc 30 novembre 2011, n° 11-11.852).

L’employeur doit, de plus, inviter les « syndicats intéressés » -tous, sans exception- à négocier le protocole d’accord préélectoral (PAP) et à établir leurs listes de candidats (L 2314-5).

A ce titre, il doit inviter (L 2314-5) :

• les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concernés ; cette invitation doit être faite « par tout moyen», c’est-à-dire par un affichage dans l’entreprise : ces organisations syndicales n’étant en effet pas nécessairement connues de l’employeur, il ne serait pas toujours possible de leur envoyer un courrier ;
• les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement ;
• les organisations syndicales ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement ;
• les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national ou interprofessionnel.

Dans ces trois derniers cas, l’invitation doit être faite « par courrier » adressé soit au(x) délégué(s) syndical(aux) déjà présent(s) dans l’entreprise, soit à l’organisation syndicale elle-même (Cass soc 5 avril 2011, n° 10-18.813).

ATTENTION : l’absence d’invitation d’un syndicat intéressé est une irrégularité qui affecte la validité des élections (Cass soc 10 mars 2011, n° 10-60.201).

Cette invitation doit parvenir aux syndicats au plus tard 15 jours avant la date de la première réunion de négociation et, en cas de renouvellement du CSE, elle doit être faite 2 mois au moins avant l’expiration du mandat.

CONSEIL : il est recommandé d’établir un planning de l’ensemble des opérations liées au processus électoral.

Par dérogation, dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, l’employeur ne doit inviter les syndicats intéressés que si au moins un salarié s’est porté candidat aux élections dans un délai de 30 jours à compter de l’information du personnel sur l’organisation des élections.

 

B. Le protocole d’accord préélectoral (PAP)

On vient de voir à quels destinataires, et selon quelles modalités, l’invitation à négocier le PAP devait être adressée aux organisations syndicales ; il reste à préciser :

La négociation du PAP

Une négociation doit s’engager entre l’employeur et les syndicats intéressés pour rechercher un accord, portant obligatoirement sur les points suivants (L 2314-14) :

• Le nombre et composition des collèges électoraux (L 2314-14) ;
• La répartition du personnel et des sièges dans ces collèges (L 2314-14) ;
• Les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales (L 2314-28) ;
• L’organisation du scrutin en dehors du temps de travail (L 2314-26).

D’autres clauses, facultatives, peuvent être prévues, par exemple :

• le nombre d’heures de délégation ;
• le nombre et la composition des collèges électoraux ;
• l’absence de limitation du nombre de mandats successifs dans les entreprises entre 50 et 300 salariés.

Si la négociation n’aboutit pas à un accord, les différents points à traiter relèvent, selon le cas, de l’employeur, du juge ou de l’administration :

• s’il y a désaccord sur le nombre et la composition des collèges électoraux à mettre en place, il convient de saisir l’administration ;
• s’il y a désaccord sur les modalités d’organisation des élections, il faut saisir le tribunal judiciaire ; si personne n’agit, l’employeur fixe seul ces modalités ;
• s’il y a désaccord sur la répartition du personnel et des sièges, entre les collèges ou sur les établissements distincts, la décision est prise par l’administration (L 2314-13).

La négociation du PAP doit être menée de bonne foi.

D’une part, l’employeur doit négocier loyalement ; il a été jugé que tel n’était pas le cas lorsque « l’employeur, qui n’avait pas manifesté de volonté réelle de négocier et portait seul la responsabilité de l’absence de signature d’un PAP, avait imparti aux organisations syndicales un délai trop court pour déposer une liste de candidats »  (Cass soc 10 mai 2012, n° 11-20.459)

D’autre part, l’employeur est tenu de fournir aux syndicats participant à la négociation les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif de l’entreprise et de la régularité des listes électorales.

ATTENTION :

Si un syndicat le lui demande, l’employeur doit donc soit mettre le registre unique du personnel et la DSN à sa disposition, soit lui communiquer des copies ou extraits de ces documents expurgés des éléments confidentiels, notamment ceux relatifs à la rémunération des salariés (Cass soc 6 janvier 2016, n° 15-10.975). En tout cas, l’argument d’un employeur qui ne souhaitait pas « communiquer des éléments nominatifs et confidentiels à des personnes extérieures à l’entreprise« , privant un syndicat d’accéder aux informations nécessaires à un contrôle réel de la répartition du personnel et des sièges dans les collèges, a été considéré comme un manquement à son obligation de loyauté ; en conséquence, « le protocole préélectoral (…) était nul, ainsi que les élections organisées sur la base de ce protocole. » (Cass soc 9 octobre 2019, n° 19-10.780).

Il a été jugé que cette obligation avait été remplie lorsque l’employeur avait remis au syndicat le registre unique du personnel, la liste des CDD autres que de remplacement, la liste des intérimaires, la liste des prestataires, la liste des salariés à temps partiel ainsi qu’un tableau des effectifs (Cass soc 16 septembre 2020, n° 19-60.185).

CONSEIL : pour conclure sur le contenu et la négociation du PAP, nous conseillons au lecteur de se procurer un modèle de PAP, à adapter en fonction des données de l’entreprise.

Les conditions de validité du PAP

Si un protocole est conclu, sa validité est subordonnée à une condition de double majorité :

• il doit être signé par la majorité des syndicats intéressés ayant participé à sa négociation (majorité en nombre) ;
• parmi ces syndicats signataires doivent figurer des syndicats représentatifs ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (majorité en voix) ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des syndicats représentatifs dans l’entreprise.

Un accord unanime de l’ensemble des syndicats représentatifs dans l’entreprise est toutefois requis pour :

• modifier le nombre et la composition des collèges électoraux ;
• organiser le scrutin en dehors du temps de travail.

Dans tous les cas, le protocole préélectoral doit respecter les principes généraux du droit électoral. COMPLETER jurisp récente ??

La portée du PAP

Une fois conclu dans les conditions précédentes, le PAP s’impose à ses signataires et l’employeur ne peut pas modifier unilatéralement les modalités des opérations électorales ainsi prévues.

 

C. La détermination des collèges électoraux

Nombre et composition des collèges

Les membres de la délégation du personnel du CSE sont élus sur des listes établies par les organisations syndicales pour chaque catégorie de personnel (L 2314-11) :

• d’une part par le collège des ouvriers et employés
• d’autre part par le collège des ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés.

Dans les entreprises d’au moins 501 salariés, les ingénieurs et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés ont au moins un délégué titulaire au sein du second collège.

De plus, dans les entreprises quel que soit leur effectif, dont le nombre des ingénieurs et cadres, y compris ceux exclus de l’électorat est au moins égal à 25 au moment de la mise en place ou du renouvellement de l’instance, un troisième collège doit être constitué.

Par dérogation, dans les établissements ou les entreprises n’élisant qu’un titulaire et un suppléant, il est mis en place, pour chacune de ces élections, un collège électoral unique regroupant l’ensemble des catégories professionnelles.

Modification éventuelle des collèges

Le nombre et la composition des collèges électoraux ne peuvent être modifiés que par un accord unanime des syndicats représentatifs dans l’entreprise.

Il n’est pas possible de supprimer, même par accord, le collège spécial cadres lorsque sa constitution est obligatoire (Cass. soc. 17 octobre 1990 n° 89-61.354).

Critères de répartition

La répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel et la répartition du personnel dans les collèges électoraux doit être précisée par le PAP.

On utilise les catégories professionnelles mentionnées dans les conventions collectives.

Lorsqu’aucun accord n’a pu être obtenu, c’est à l’autorité administrative de décider de cette répartition en respectant, le cas échéant, les dispositions de l’accord modifiant le nombre et la composition des collèges ou, à défaut, les dispositions légales.

ATTENTION : depuis plus de 30 ans, la jurisprudence considère que le personnel est réparti dans les collèges électoraux selon les fonctions réellement exercées, ce qu’un arrêt récent a rappelé (Cass soc 12 mai 2021, n° 19-24.476). Cependant, un ingénieur est de droit électeur dans le collège cadres même si l’examen concret de ses responsabilités (« malgré la technicité de son travail, le salarié n’a pas d’autonomie dans l’organisation de celui-ci et n’a aucune personne sous sa responsabilité de sorte qu’il n’est qu’un exécutant ») constate l’absence de responsabilité d’encadrement (Cass soc 26 septembre 2012, n° 11-12.167).

 

D. Les listes électorales

Conditions pour être électeur

Sont électeurs les salariés des deux sexes, âgés de 16 ans révolus, travaillant depuis 3 mois au moins dans l’entreprise et n’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relatives à leurs droits civiques (L 2314-18)

Pour être électeur, il faut être salarié, c’est-à-dire lié à l’entreprise par un contrat de travail, cette qualité s’appréciant, selon la jurisprudence, en fonction des conditions réelles d’exécution du travail. Mais tous les salariés ne sont pas électeurs et certains travailleurs, non salariés de l’entreprise mais mis à disposition de celle-ci, peuvent y être électeurs.

ATTENTION ; nous limiterons nos remarques sur les points de vigilance à deux précisions :

• les salariés assimilés à l’employeur ne peuvent pas être électeurs.

Selon la jurisprudence, les salariés qui, soit détiennent, sur un service, un département ou un établissement de l’entreprise, une délégation particulière d’autorité permettant de les assimiler à l’employeur, soit représentent effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel, ne peuvent être éligibles au CSE (Cass soc 15 mai 2019 n° 18-19.862 : en l’espèce, le directeur d’un établissement médico-éducatif, uniquement chargé d’assister le directeur général lors des réunions des IRP lorsque des questions à l’ordre du jour concernaient sont établissement, a été considéré comme éligible car il ne représentait pas effectivement l’employeur  ; Cass soc 31 mars 2021, n° 19-25.233 : en l’espèce, un directeur de magasin d’une chaîne de la grande distribution qui, même s’il  n’exerçait pas toutes les prérogatives en matière de gestion de personnel mais représentait l’employeur devant les représentants de proximité, ne pouvait être électeur du CSE) ;

• les salariés mis à disposition peuvent être électeurs dans l’entreprise d’accueil s’ils sont présents dans ses locaux et y travaillent depuis au moins 12 mois continus. Ils choisissent alors s’ils exercent leur droit de vote dans cette entreprise ou dans celle qui les emploie (L 2314-23). Comme ces conditions s’apprécient lors de l’organisation des élections dans l’entreprise utilisatrice, les salariés qui les remplissent à cette date peuvent demander à y voter même s’ils ont déjà voté dans leur entreprise d’origine (Cass. soc. 26 mai 2010 n° 09-60.400).

L’établissement des listes électorales

L’établissement des listes électorales incombe à l’employeur (Cass. soc. 13 novembre 2008 n° 07-60.434). Elles sont établies par collège et affichées au moins 4 jours avant les élections.

Les seules mentions qui doivent y figurer sont : le nom des salariés, sont l’âge, l’appartenance à l’entreprise et l’ancienneté dans celle-ci. Ni leur adresse, ni leur coefficient hiérarchique n’ont à y être mentionnés.

Précisions :

• l’employeur doit actualiser ces listes si l’effectif se modifie après publication ; dans ce cas, la publication des nouvelles listes doit intervenir au plus tard le quatrième jour avant la date du scrutin (Cass. soc. 20 mars 2002 n° 01-60.482).
• passé le premier tour, elles ne peuvent plus être modifiées pour le second (Cass. soc. 7 mars 1990 n° 89-60.283). Toutefois, une modification pratiquée entre les deux tours n’entraîne l’annulation des élections que si elle a eu une influence sur le résultat du scrutin (Cass. soc. 18 novembre 2008 n° 07-60.359).

ATTENTION :

• On a vu (voir B/) qu’au titre de l’obligation de négociation du PAP de bonne foi, l’employeur doit fournir aux syndicats les éléments nécessaires au contrôle de l’effectif et de la régularité de la liste électorale.
• Lorsqu’un syndicat représentatif en fait la demande, l’employeur est tenu de lui communiquer copie des listes même s’il n’a pas d’adhérents dans l’entreprise et ne présente pas de candidats (Cass. soc. 14 octobre 1997 n° 96-60.037).

E. Les candidatures

Conditions pour être éligible

Sont éligibles les salariés réunissant les conditions suivantes (L 2314-19) :

• être électeur ;
• avoir 18 ans révolus ;
• travailler dans l’entreprise depuis un an au moins, « peu important que cette ancienneté résulte de contrats distincts séparés par des périodes d’interruption » (Cass soc 3 octobre 2007, n° 06-60.063) ;
• ne pas être conjoint, partenaire de Pacs, concubin, ascendant, descendant, frère, soeur, ou allié au même degré de l’employeur.

Précisions :

• ces conditions s’apprécient au jour du 1^er tour du scrutin et une personne qui n’est plus salariée à la date du 2^nd tour n’est plus éligible (Cass. soc. 7 octobre 1998 n° 97-60.292) ;
• les salariés dont le contrat est suspendu (maternité, maladie, congés etc.) restent éligibles dès lors qu’ils ne sont pas dans l’impossibilité d’exercer leur mandat (Cass soc 26 septembre 2002, n° 01-60.708).

Présentation des candidatures (C. trav. art. L 2314-29)

Au premier tour, le droit de présenter des candidats est réservé aux syndicats « intéressés » (ceux qui remplissent les conditions visées par l’article L 2314-5 ; voir A/) ; l’accès au premier tour des élections n’est donc pas réservé aux syndicats représentatifs.

Les listes sont établies par collège, séparément pour les titulaires et les suppléants. Elles peuvent être incomplètes (Cass. soc. 9 novembre 2016 n° 16-11.622), sous réserve de respecter les dispositions relatives à la représentation équilibrée femmes-hommes, mais ne doivent pas comporter un nombre de candidats supérieur à celui des sièges à pourvoir (Cass. soc. 27 octobre 1999 n° 98-60.419).

Le contentieux en la matière est abondant et nous nous limiterons aux précisions suivantes :

• un syndicat peut choisir comme candidats ses propres adhérents mais aussi des salariés non syndiqués ou adhérents à un autre syndicat (Cass. soc. 28 mars 2012 n° 11-61.180) ;
• un syndicat ne peut pas présenter de candidats dans un établissement situé hors de l’espace géographique défini par ses statuts, même s’il est affilié à un syndicat couvrant tout le territoire national (Cass. soc. 22 septembre 2010 n° 09-60.480) ;
• un syndicat affilié à une confédération catégorielle interprofessionnelle (en l’espèce, la CFE-CGC) peut présenter des candidats dans tous les collèges que ses statuts lui donnent vocation à représenter ; ainsi, si ses statuts précisent qu’il a vocation à « rassembler l’ensemble des professionnels exerçant ou non des responsabilités d’encadrement», ce syndicat peut présenter des candidats dans le collège « employés » (Cass. soc. 28 septembre 2011 n° 10-26.693) ;
• les syndicats intéressés peuvent présenter une liste commune (Cass. soc. 16 novembre 1993, n° 92-60.306). S’ils ont prévu une répartition inégale des suffrages entre eux, celle-ci étant librement déterminée (Cass. soc. 5 novembre 2014, n° 14-11.634), ils ne peuvent s’en prévaloir que si elle a été portée à la connaissance de l’employeur et des électeurs avant les élections, faute de quoi elle s’opère à parts égales (Cass. soc. 24 octobre 2012, n° 11-61.166) ; cette répartition ne peut être modifiée a posteriori en fonction des résultats de l’élection (Cass. soc. 10 mars 2016, n° 15-16.807) ;
• la candidature simultanée d’un même salarié aux fonctions de titulaire et de suppléant est possible (Cass. soc. 9 novembre 2016 n° 16-11.622) ; si le candidat est élu comme titulaire, il ne peut plus être considéré comme candidat aux fonctions de suppléance et la liste sur laquelle il était comme suppléant devient incomplète (Cass soc 14 février 1973, n° 72-60.090).

Au second tour, les candidatures sont libres.

Précisons ici que :

• les candidatures du second tour peuvent émaner de syndicats déjà présents au premier tour, de syndicats qui auraient pu y être présents mais ne l’ont pas été (par exemple parce qu’ils ont déposé leurs listes hors délai) ou encore de syndicats qui ne pouvaient pas présenter de candidats au premier tour faute de remplir les conditions exigées (par exemple, syndicats constitués depuis moins de 2 ans) ;
• les syndicats peuvent modifier leur liste entre les deux tours mais en principe, les candidatures présentées au premier tour sont maintenues si les candidats n’ont pas été élus ;
• une candidature individuelle, lorsqu’elle est possible, constitue une liste (Cass. soc. 7 mai 2003 n° 01-60.917).

Le principe d’une représentation équilibrée femmes-hommes

Pour chaque collège, les listes présentées par les syndicats intéressés doivent, au premier comme au second tour, respecter une représentation équilibrée femmes-hommes.

A la lecture de l’article L 2314-30, cette exigence se décline en trois propositions :

En premier lieu, les listes comportant plusieurs candidats doivent être composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à leur part respective sur la liste électorale.

En second lieu, ces listes doivent présenter alternativement un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats d’un des sexes.

En troisième lieu, lorsque le calcul de la part de femmes et d’hommes par rapport à leur proportion sur la liste électorale n’aboutit pas à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes, il est procédé à l’arrondi arithmétique suivant :

• arrondi à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 ;
• arrondi à l’entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5.

Compte tenu des nombreux compléments et précisions jurisprudentielles qu’appelle cette exigence, notre second article procèdera à un zoom sur ce sujet.

 

Jean-Marc JAUFFRET, Avocat au barreau de LYON (jm.jauffret.avocat@free.fr)